Italy – Influencers and Commercial Agents

28 juin 2024

Italie

Agence

Ignacio Alonso recently posted his interesting article “Spain – Can an influencer be considered a “commercial agent”” where he discussed the elements that – in some specific circumstances – could lead to considering an influencer as a commercial agent, with the consequent protections that Directive 86/653/CE and the individual legislation of the EU Member States offer, and the related costs to be borne by the companies that hire them.

Ignacio also mentioned a recent ruling issued by an Italian court (“Tribunale di Roma, Sezione Lavoro, judgment of March 4^th 2024 n.2615”) which caused a lot of interest here, precisely because it expressly recognized the qualification of commercial agents to some influencers.

Inspired by Ignacio’s interesting contribution, this article will explain this ruling in more detail and draw some indications that may be useful for companies that want to hire influencers in Italy.

The case arose from an inspection conducted by ENASARCO (social security institution for Italian commercial agents) at a company that markets food supplements online and which had hired some influencers to promote its products on social media.

The contracts provided for the influencers’ commitment to promote the company’s branded products on its behalf on social media networks and on the websites owned by the influencer.

In promoting the products, the influencers indicated their personalized discount code for the followers to use. With this discount code, the company could track the orders from the influencer’s followers and, therefore, originated from him, paying him commissions as a percentage of these sales once paid for. The influencer also received fixed compensation for the posts he published.

The compensation was invoiced monthly, and in fact, the influencers issued dozens of invoices over the years, accruing substantial compensation.

The contracts were stipulated for an indefinite period.

The inspector had considered that the relationships between the company and the influencers were to be classified as a commercial agency and had therefore imposed fines on the company for failure to register with ENASARCO and pay the contributions for social security and termination indemnity for rather high amounts.

The administrative appeal was rejected, therefore the company took legal action before the Court of Rome (Labour and Social Security section), competent for cases against ENASARCO, to obtain the annulment of the fines.

The company’s defense was based on the following circumstances, among others:

the online marketing activities were only ancillary for the influencers (in fact, they were mostly personal trainers or athletes)
they promoted the products only occasionally
they actually had no direct contact with customers, so they did not actually promote sales but only did some advertising
they did not have an assigned area or any obligations typical of the agent (e.g. exclusivity).

The Court of Rome rejected the company’s arguments, stating that the relationships between the company and the influencers were indeed to be considered as agency agreements, thus confirming ENASARCO’s claims.

These were the main points in the courts’ reasoning:

the purpose of the contracts stipulated between the parties was not mere advertising but the influencer’s promotion of sales of the company’s products to his followers, as confirmed by the discount code mechanism. Promotional activity can in fact, be performed in various ways, in this case, also considering the peculiarity of the web and social networks
there was an « assigned area », which the Court identified precisely in the community of the influencer’s followers (the area is not necessarily geographical but can also be identified with a group or category of customers)
the relationship between the parties had proven to be stable and continuous, as evidenced by the quantity and regularity of the invoices for commissions issued by the influencers over the years for an indeterminate series of deals, documented with regular account statements
the contract had an indefinite duration, which highlighted the parties’ desire to establish a stable and long-lasting relationship.

What considerations can be drawn from this ruling?

First of all, the scope of the agency contract is becoming much broader than in the past.

Nowadays, the traditional activity of the agent who physically goes to customers to solicit sales, collect orders, and transmit them to the principal is no longer the only method to promote sales. The qualification as an agent can also be recognized by other figures who, in different ways – taking into account the specific industrial sector, the technology developments, etc.- still carry out activities to increase sales.

What matters is the agreed purpose of the collaboration, if it is aimed at sales, and whether the activity actually carried out by the collaborator is consistent with and aimed at this purpose.

These aspects need to be carefully considered when studying and drafting the contract.

Other key requirements for establishing an agency relationship are the “stability and continuity”, to be distinguished from occasional activity.

A relationship may begin as an occasional collaboration, but over time, it can evolve and become an ongoing relationship, generating significant turnover for both parties. This could be enough to qualify the relationship as an agency.

Therefore, it is necessary to monitor the progress of the relationship and sometimes evaluate the conversion of an occasional relationship into an agency if circumstances suggest so.

As can be seen from the judgment of the court of Rome, relationships with Italian agents operating in Italy (but in some cases also with Italian agents operating abroad) must be registered with ENASARCO (unlike occasional relationships), and the related contributions must be paid, otherwise the principal may be fined.

Naturally, qualifying a relationship with an influencer as an agency agreement also means that the influencer enjoys all the protections provided for by Directive 653/86 and the legislation implementing it (in Italy, articles 1742 and following of the Civil Code and the applicable collective bargaining agreement), including, for example, the right to termination notice and termination indemnity.

A company intending to appoint an independent person with commercial tasks in Italy, including now also influencers under certain conditions, will have to take all of this into account. Of course, the case may be different if the influencer does not carry out stable and continuous promotional activities and is not remunerated with commissions on the orders generated by this activity.

I am unaware whether the ruling analysed in this article has been or will be appealed. If appealed, staying updated on the developments will certainly be interesting.

Commercial agents have specific regulations with rights and obligations that are “mandatory »: those who sign an agency contract cannot derogate from them. Answering whether an influencer can be an agent is essential because, if he or she is an agent, the agent regulations will apply to him or her.

Let’s take it one step at a time. The influencer we will talk about is the person who, with their actions and comments (blogs, social media accounts, videos, events, or a bit of everything), talks to their followers about the advantages of certain products or services identified with a certain third-party brand. In exchange for this, the influencer is paid.[1]

A commercial agent is someone who promotes the contracting of others’ products or services, does so in a stable way, and gets paid in return. He or she can also conclude the contract, but this is not essential.

The law imposes certain obligations and guarantees rights to those signing an agency contract. If the influencer is considered an « agent », he or she should also have them. And there are several of them: for example, the duration, the notice to be given to terminate the contract, the obligations of the parties… And the most relevant, the right of the agent to receive compensation at the end of the relationship for the clientele that has been generated. If an influencer is an agent, he would also have this right.

How can an influencer be assessed as an agent? For that we must analyse two things: (a) the contract (and be careful because there is a contract, even if it is not written) and (b) how the parties have behaved.

The elements that, in my opinion, are most relevant to conclude that an influencer is an agent would be the following:

a) the influencer promotes the contracting of services or the purchase of products and does so independently.

The contract will indicate what the influencer must do. It will be clearer to consider him as an agent if his comments encourage contracting: for example, if they include a link to the manufacturer’s website, if he offers a discount code, if he allows orders to be placed with him. And if he does so as an independent « professional », and not as an employee (with a timetable, means, instructions).

It may be more difficult to consider him as an agent if he limits himself to talking about the benefits of the product or service, appearing in advertising as a brand image, and using a certain product, and speaking well of it. The important thing, in my opinion, is to examine whether the influencer’s activity is aimed at getting people to buy the product he or she is talking about, or whether what he or she is doing is more generic persuasion (appearing in advertising, lending his or her image to a product, carrying out demonstrations of its use), or even whether he or she is only seeking to promote himself or herself as a vehicle for general information (for example, influencers who make comparisons of products without trying to get people to buy one or the other). In the first case (trying to get people to buy the product) it would be easier to consider it as an « agent », and less so in the other examples.

b) this « promotion » is done in a continuous or stable manner.

Be careful because this continuity or stability does not mean that the contract has to be of indefinite duration. Rather, it is the opposite of a sporadic relationship. A one-year contract may be sufficient, while several unconnected interventions, even if they last longer, may not be sufficient.

In this case, influencers who make occasional comments, who intervene with isolated actions, who limit themselves to making comparisons without promoting the purchase of one or the other, and even if all this leads to sales, even if their comments are frequent and even if they can have a great influence on the behavior of their followers, would be excluded as agents.

c) they receive remuneration for their activity.

An influencer who is remunerated based on sales (e.g., by promoting a discount code, a specific link, or referring to your website for orders) can more easily be considered as an agent. But also, if he or she only receives a fixed amount for their promotion. On the other hand, influencers who do not receive any remuneration from the brand (e.g. someone who talks about the benefits of a product in comparison with others, but without linking it to its promotion) would be excluded.

Conclusion

The borderline between what qualifies an influencer as an agent and what does not can be very thin, especially because contracts are often not unambiguous and sometimes their services are multiple. The most important thing is to carefully analyse the contract and the parties’ behaviour.

An influencer could be considered a commercial agent to the extent that his or her activity promotes the contracting of the product (not simply if he or she carries out informative or image work), that it is done on a stable basis (and not merely anecdotal or sporadic) and in exchange for remuneration.

To assess the specific situation, it is essential to analyse the contract (if it is written, this is easier) and the parties’ behaviour.

In short, to draw up a contract with an influencer or, if it has already been signed, but you want to conclude it, you will have to pay attention to these elements. As an influencer you may have a strong interest in being considered an agent at the end of the contract and thus be entitled to compensation, while as employer you will prefer the opposite.

FINAL NOTE. In Spain and at the date of this comment (9 June 2024) I am not aware of any judgement dealing with this issue. My proposal is based on my experience of more than 30 years advising and litigating on agency contracts. On the other hand, and as far as I know, there is at least one judgment in Rome (Italy) dealing with the matter: Tribunale di Roma; Sezione Lavoro 4º, St. 2615 of 4 March 2024; R. G. n. 38445/2022.

Comment les contrats d’agence sont-ils réglementés en France?

En France, pour maîtriser les règles applicables aux contrats d’agent commercial, il faut savoir que l’activité d’agent peut relever de deux réglementations distinctes, l’une plutôt protectrice de l’agent, l’autre plus souple.

D’une part, il y a l’agent commercial stricto sensu (« agent commercial »), ou agent commercial statutaire, qui doit répondre à une définition légale précise afin de bénéficier d’un régime protecteur fixé par les articles L.134-1 à L.134-17 du Code de commerce. Ces articles résultent de la loi du 25 juin 1991 transposant les dispositions de la Directive européenne n°86/653 du 18 décembre 1986 sur les agents commerciaux. Ces articles fournissent un cadre juridique assez bien défini. En droit interne français, de nombreuses dispositions sont d’ordre public interne, en ce sens que le mandant et l’agent ne peuvent y déroger; la question est plus délicate dans le cas d’un contrat international (voir § 4. C ci-dessous).

D’autre part, il y a le mandataire d’intérêt commun qui relève essentiellement des dispositions du Code civil applicables au mandat (art. 1984 et suivants du Code civil) complétées par la jurisprudence. Le cadre juridique de l’activité des mandataires d’intérêt commun est beaucoup plus souple, voire flou, car il renvoie à des règles générales. En outre, la plupart de ces règles ne sont pas d’ordre public; par conséquent, le contrat d’agent d’intérêt commun peut y déroger.

Le point commun entre ces deux formes de régime juridique réside dans le fait que l’agent commercial et l’agent d’intérêt commun sont tous deux des mandataires qui représentent leurs cocontractants (le mandant). Ils agissent tous deux au nom et pour le compte du mandant dans la mesure où ils se présentent officiellement comme le représentant du mandant et où leurs actions lient le mandant.

D’une manière générale, lorsqu’un agent agit au nom et pour le compte d’une société et que son contrat ou son activité ne peut être analysé comme un « agent commercial » parce qu’il ne remplit pas les conditions fixées par la loi, les juges lui reconnaissent au moins la qualité de « mandataire d’intérêt commun » (à moins qu’il ne relève d’une autre catégorie juridique exposée au point 2.a ci-dessous). L’exposé qui suit distinguera, le cas échéant, les règles applicables à l’agent d’intérêt commun et à l’agent commercial. Il faut également savoir que le mot anglais « agent » recouvre à la fois un terme générique qui renvoie à la catégorie générale du mandat (« mandataire ») et un statut spécifique (« agent commercial ») abrégé en anglais; les opérateurs internationaux doivent donc être prudents dans l’utilisation de ce mot.

Quelles sont les différences avec les autres intermédiaires?

Lorsqu’un opérateur commercial envisage de recourir aux services d’un intermédiaire (terme volontairement neutre ou générique), il ne doit pas contracter ipso facto avec un agent commercial. En effet, économiquement ou pratiquement, un intermédiaire peut avoir des missions différentes et les exercer dans des conditions différentes. Plusieurs schémas contractuels s’offrent donc à ce professionnel, qu’il convient de bien distinguer du statut de l’agent commercial afin d’éviter que le contrat d’agent commercial ne soit requalifié, ce qui aurait pour effet de créer une insécurité juridique pour les deux parties, voire de les exposer à de nouvelles obligations ou responsabilités.

Contrats alternatifs aux contrats d’agence commerciale

Indépendamment de la distinction fine entre agent commercial et agent d’intérêt commun (qui sera évoquée au § b. ci-dessous), il est possible de contracter avec un courtier, un commissionnaire, un employé ou un prestataire de services. Ces quatre catégories sont plus particulièrement abordées ci-dessous car elles peuvent remplir, économiquement ou pratiquement, des missions proches et donc créer une confusion quant à l’application d’un statut particulier. Le risque de confusion est moindre avec les contrats de distribution ou de franchise car les premiers impliquent clairement l’achat et la revente de produits, matérialisés au moins par des factures d’achat et de revente, et les seconds impliquent généralement la mise à disposition d’un savoir-faire et de signes distinctifs.

Le contrat de courtage

Le courtier (ou apporteur d’affaires) n’est pas un agent en ce sens qu’il ne représente pas son cocontractant. Son rôle consiste principalement à mettre en relation un vendeur et un acheteur, en leur laissant le soin de négocier tous les termes de leur éventuel contrat. Le courtier n’intervient pas, en principe, dans la négociation (mais ce n’est pas interdit) et il est généralement rémunéré non pas sur le résultat de la négociation mais sur l’entrée en négociation. Le contrat de courtage est très peu réglementé par la loi (sauf dans certains secteurs économiques très spécifiques) et les droits et obligations des parties sont donc régis par les dispositions du contrat et les usages du secteur dans lequel elles opèrent. La loi n’impose pas le paiement d’une indemnité au courtier à la fin de son contrat.

Le contrat de commissionnaire

Le commissionnaire n’est pas un véritable agent en ce sens que s’il agit pour le compte de son commettant, il agit à l’égard des tiers sous son propre nom. En d’autres termes, en amont, il est considéré comme un mandataire dans ses relations avec son commettant, et à ce titre il doit respecter les instructions de ce dernier et il n’achète pas les produits qui lui sont simplement confiés, et en aval, sur le marché, il prétend être un distributeur vendant des produits sous son propre nom (mais en fait selon les instructions et les prix communiqués par son commettant). Ce contrat a donc une nature double. En fin de contrat, le commissionnaire n’a pas droit à une indemnité, contrairement au mandataire d’intérêt commun ou à l’agent commercial (une des explications réside dans le fait que les clients sont ses clients et non ceux du commettant).

Ce schéma contractuel peut être intéressant lorsqu’un opérateur commercial souhaite développer un réseau de vente en s’appuyant sur des points de vente gérés par des indépendants mais qui doivent respecter de nombreuses instructions reçues de leur mandant, notamment en termes de prix. Certains réseaux dits « de franchise » adoptent ce schéma (appelé alors « commission-affiliation »).

Le contrat de travail

La promotion des produits et services d’un opérateur commercial peut également se faire par l’intermédiaire d’un salarié de cet opérateur. Ce dernier peut alors conclure soit un contrat de travail classique avec un salarié qui sera itinérant (par exemple responsable d’une région), soit un contrat de travail spécifiquement dédié au démarchage de clientèle (dit « VRP »). Dans les deux cas, le salarié sera protégé par le droit du travail dont les dispositions sont très largement d’ordre public, il percevra un salaire sur lequel l’employeur devra payer des charges sociales. L’employeur ne pourra mettre fin au contrat que selon une procédure et des conditions précises et devra payer le cas échéant des indemnités de licenciement.

La distinction entre un contrat d’agence et un contrat de travail est fondamentale pour empêcher l’agent de revendiquer (généralement à la fin du contrat) le statut plus protecteur d’un salarié. En conséquence, le mandant doit, entre autres, éviter de placer son agent, personne physique, voire société unipersonnelle, dans une position de subordination, c’est-à-dire en contrôlant trop strictement son activité et en évitant d’exercer une sanction disciplinaire à son encontre.

Le contrat de prestation de services

Dans certains cas, le contenu de la mission de promotion est couvert par un contrat de prestation de services. Ainsi, par exemple, lorsqu’un laboratoire pharmaceutique fait appel à une force de vente externalisée (gérée par une autre entreprise) pour promouvoir ses spécialités pharmaceutiques auprès des médecins, la mission de mise en avant des produits auprès de tiers qui ne sont pas des acheteurs potentiels mais des prescripteurs, ne relève pas d’un contrat d’agence commerciale mais d’un contrat de prestation de services promotionnels. Il en est de même si les seules missions envisagées par l’opérateur commercial sont par exemple une étude de marché, une assistance à la réponse aux appels d’offres, le suivi technique des commandes ou des expéditions, la gestion d’un stock tampon ou des réclamations des clients ou des opérations de maintenance. Le contenu de la prestation doit être très clairement identifié et le prix, généralement forfaitaire, doit être précisément stipulé. En général, ces contrats sont régis par les dispositions du Code civil relatives aux contrats d’entreprise (ou louage d’ouvrage). Sauf stipulation dans le contrat, il n’y a pas d’indemnité à payer à la fin de la prestation.

La frontière entre le contrat de prestation de services et la mission confiée à un agent est souvent assez ténue, dans la mesure où un agent peut se voir confier tout ou partie de ces services en plus de sa mission centrale de prospection, de négociation et de conclusion de contrats au nom et pour le compte de son mandant. Dans certains cas, il peut être fortement conseillé de scinder les deux contrats pour conclure un contrat d’agent commercial pur où l’agent est rémunéré uniquement pour son activité de démarchage et un contrat de service où il est rémunéré pour des prestations accessoires (ceci peut notamment avoir un impact fondamental sur la détermination de l’assiette de l’indemnité due à l’agent commercial à l’issue de son contrat).

Principales caractéristiques d’un agent commercial

L’agent commercial est défini en droit français comme le mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de travail, est chargé de façon permanente de négocier, et éventuellement de conclure, des contrats de vente ou de services au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux (art. L.134.1). En cas de contestation du statut de l’agent, le juge vérifiera donc si toutes les conditions prévues par cet article sont réunies.

Tout d’abord, l’agent commercial est indépendant. Il maîtrise son organisation et les moyens techniques et humains qu’il met en œuvre. Il organise comme il l’entend son temps de travail et choisit comme il l’entend ses clients, qui sont ses mandants (sous réserve de respecter ses engagements de non-concurrence). En tant qu’indépendant, l’agent commercial peut également employer des sous-agents, qui sont rémunérés par lui et qui peuvent avoir également le statut d’agent commercial.
Deuxièmement, l’agent commercial est également un mandataire chargé d’un mandat, mais un mandataire un peu particulier. Comme tout mandataire, il agit au nom et pour le compte de son mandant. Mais en tant qu’agent commercial statutaire, il doit rechercher activement des clients, négocier avec eux et, éventuellement, conclure avec eux.

Cependant, pendant une décennie, la jurisprudence française a eu l’habitude d’exclure du statut d’agent commercial, l’agent qui se contentait de présenter les tarifs et les produits de son mandant mais qui n’avait pas la capacité de négocier librement les prix et les principales conditions des contrats de vente et/ou de les conclure librement. Ainsi, en présence d’une clause excluant toute possibilité pour l’agent de négocier et de conclure des contrats, la qualification d’agent commercial ne pouvait être reconnue (et en général le contrat était requalifié en contrat de mandat d’intérêt commun).

Mais, dans un arrêt du 4 juin 2020, la CJUE, saisie par le tribunal de commerce de Paris d’une question préjudicielle sur la compatibilité de la définition française de l’agent commercial avec la définition posée par la Directive de 1986, a écarté cette définition stricte de la « négociation » et a ajouté que la notion de négociation ne peut être comprise selon le prisme restrictif adopté par les juges français. La définition de la notion de « négociation » doit non seulement prendre en compte le rôle économique attendu d’un tel intermédiaire (la négociation étant une notion très large) mais aussi préserver les objectifs de la Directive de 1986 consistant principalement à assurer la protection de ce type d’intermédiaire. La CJUE a ensuite considéré qu’une personne ne doit pas nécessairement avoir le pouvoir de modifier les prix des biens qu’elle promeut pour être qualifiée d’agent commercial (voir notre article sur le blog Legalmondo).

En conséquence, la Cour de cassation s’est alignée (Cass. Com., 2 déc. 2020, 18-20.231) sur la jurisprudence européenne en considérant qu’ « un agent commercial doit désormais être qualifié d’agent commercial s’il (…) est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats (…) au nom et pour le compte de (…) alors qu’il n’a pas le pouvoir de modifier les prix de ces produits ou services ».

L’article L.134-15 du Code de commerce prévoit un seul cas dans lequel le statut protecteur de l’agence commerciale peut être écarté même en présence d’un agent commercial. Lorsque l’activité d’agent commercial est exercée en exécution d’un contrat écrit passé entre les parties à titre principal pour un autre objet (ou activité, par ex. un contrat de distribution), ce contrat peut expressément écarter les dispositions protectrices du statut d’agent commercial (à condition que l’activité d’agent commercial ne soit pas effectivement exercée à titre principal ou déterminant).

Enfin, il convient d’ajouter que certaines activités sont exclues du statut d’agent commercial, comme les agents d’assurance, les agents immobiliers ou les agents de voyage. Mais les intermédiaires collaborant à titre indépendant avec des agents immobiliers peuvent bénéficier du statut d’agent commercial.

Comment désigner un agent en France?

Le contrat

Le contrat d’agent commercial ou le contrat d’intérêt commun est un contrat consensuel. Il peut être formé par écrit ou oralement. Le contrat peut être formalisé par un simple échange de lettres. A défaut d’écrit, la preuve d’une convention est admise par tous moyens notamment par des factures de commissions ou par une preuve rapportée par des tiers. Contrairement à ce qui est souvent affirmé, l’article L.134-2 du Code de commerce n’impose pas un écrit mais prévoit simplement que chaque partie peut exiger de l’autre un écrit formalisant leur relation. L’absence d’écrit n’empêche pas l’application de la protection prévue aux articles L.134-1 et suivants du Code de commerce.

Le contrat d’agent commercial ou le contrat de mandat d’intérêt commun n’a pas à être enregistré.

L’agent

L’agent commercial a l’obligation de s’inscrire au registre spécial des agents commerciaux (« RSAC ») tenu au greffe du tribunal de commerce. Cette obligation s’impose à l’agent commercial domicilié en France, personne physique ou morale, de nationalité française ou étrangère. Toutefois, cette obligation ne s’impose pas aux agents commerciaux établis hors de France qui ont une mission temporaire ou occasionnelle en France.

L’obligation d’immatriculation est sans incidence sur la validité du contrat d’agent commercial. En d’autres termes, un agent commercial non inscrit au RSAC peut toujours prétendre au bénéfice du statut protecteur des agents commerciaux. En revanche, rien n’interdit au mandant de stipuler que l’immatriculation est une condition suspensive (ou résolutoire) de l’efficacité du contrat d’agent commercial. Le défaut d’immatriculation n’est pas sanctionné civilement mais peut simplement faire l’objet d’une amende pénale. L’agent commercial a l’obligation de mentionner son numéro d’immatriculation au RSAC sur tous ses documents commerciaux (sous peine d’amende).

Le mandataire d’intérêt commun n’a pas l’obligation de s’inscrire au RSAC.

Comment l’exclusivité accordée à l’agent est-elle réglementée en France?

L’exclusivité peut être accordée par le mandant en ce qui concerne une zone géographique et/ou un type de clientèle. Dans ce cas, le mandant (i) ne peut pas mandater un autre agent pour la même zone et/ou catégorie de clients et (ii) devra payer des commissions à l’agent pour toutes les ventes conclues par le mandant avec des clients appartenant à la zone/catégorie exclusive, même si la transaction a été effectuée sans l’intervention de l’agent.

L’agent a-t-il droit à des commissions sur les ventes en ligne effectuées par un mandant à des clients du territoire de l’agent?

A défaut d’aménagement conventionnel, l’agent commercial a droit à une commission dans les cas suivants:

si l’opération commerciale ait été conclue grâce à son intervention, ou
sans avoir à prouver son intervention dans l’opération si une exclusivité est accordée à l’agent, ou
si aucune exclusivité territoriale n’a été accordée, mais que l’agent commercial est chargé d’un secteur géographique ou d’un groupe de personnes particulier (ce qui est presque toujours le cas), il a également droit à une commission pour toute transaction conclue avec un client appartenant à ce groupe ou à ce secteur géographique, sans avoir à fournir la preuve de son intervention (article L.134-6).

Ces règles n’étant pas d’ordre public, elles peuventt être écartées par le contrat.

À quelles conditions l’agent peut-il être lié par une clause de non-concurrence pendant et après la fin du contrat d’agence?

Engagement de non-concurrence pendant le contrat d’agence

Même si le contrat ne le prévoit pas expressément, l’agent commercial a l’obligation légale d’obtenir l’accord préalable du mandant pour représenter un concurrent (cette obligation peut bien sûr être expressément écartée par le contrat). Cela étant, il est hautement préférable de définir quels sont les concurrents ou quels sont les produits concurrents (principe de substituabilité fonctionnelle). Le principe de loyauté inhérent à l’agent lui interdit également d’exercer une activité personnelle concurrente même si celle-ci n’est pas expressément interdite dans le contrat.

Engagement de non-concurrence après la fin du contrat d’agence

Le contrat d’agent commercial peut stipuler une clause de non-concurrence post-contractuelle mais celle-ci, pour être valable, doit être limitée (i) au même secteur géographique (ou au groupe de personnes) confié à l’agent (ii) ainsi qu’au type de biens et services prévus dans le contrat et (iii) à deux ans maximum. Il n’est donc pas possible de stipuler une clause de non-concurrence post-contractuelle ayant un champ d’application plus large que celui du contrat d’agent commercial. A défaut, elle sera considérée comme nulle. Mais même dans ces limites maximales, les tribunaux français contrôlent en plus le principe de proportionnalité de l’engagement pour vérifier si cette clause n’a pas pour effet d’empêcher un ex-agent d’exercer toute activité professionnelle. Aucune compensation financière n’est exigée par la loi.

Droit applicable au contrat d’agence en France

Un contrat d’agence commerciale peut être soumis à une loi étrangère, si le contrat est considéré comme international. Cette situation sera caractérisée soit lorsque l’une des deux parties est établie à l’étranger, soit lorsque le contrat est exécuté à l’étranger, même si les deux parties sont établies en France.

Un contrat peut être soumis à une loi étrangère soit en raison du choix effectué par les parties, soit, à défaut de choix, en raison de la détermination faite par le juge. Cela pose d’emblée l’importance de la clause de compétence et du lien étroit entre la compétence internationale et la loi nationale applicable. Sachant que les règles de conflit de lois sont celles appliquées par le juge compétent (ici le juge français), ce dernier appliquera le Règlement CE Rome I sur la loi applicable aux contrats (17 juin 2008, n° 593/2008) ainsi que la Convention de La Haye sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires (14 mars 1978).

Le choix d’une loi étrangère par les parties

Qu’il s’agisse de la Convention de La Haye (art. 5) ou du Règlement CE Rome I (art. 3), le juge français doit respecter le choix de la loi par les parties, qu’il soit exprès ou implicite.

La détermination de la loi applicable par le juge, à défaut de choix par les parties

Les règles de conflit de lois imposées par la Convention de La Haye et le Règlement Rome I sont assez similaires:

Selon la Convention de La Haye (art. 6): à défaut de choix des parties, la loi déterminée par le juge sera celle de l’État dans lequel l’agent est établi lors de la conclusion du contrat. Toutefois, c’est la loi du pays dans lequel la mission doit être exécutée qui sera applicable si le mandant a son domicile dans ce pays.
Selon le règlement Rome I: à défaut de choix des parties, la loi déterminée par le juge sera celle de l’État dans lequel l’agent a son domicile ou sa résidence habituelle, que ce soit en vertu de l’art. 4 § 2 (règle générale) ou de l’art. 4, §1.b (règle spéciale si le contrat d’agent est assimilé à un contrat de service au sens du Règlement Rome I).

Interférence possible des lois de police françaises

Même si le juge français est obligé d’appliquer la loi étrangère déterminée par les règles de conflit de lois, il doit également appliquer les lois de police françaises. En général, ces lois de police consistent en un noyau dur de règles d’ordre public interne. En d’autres termes, toutes les règles d’ordre public interne ne sont pas des lois de police au niveau international. Cette question se pose sérieusement pour les contrats d’agent commercial (et non pour les contrats de mandat d’intérêt commun), pour lesquels les tribunaux français n’ont pas la même position que la CJUE sur ce point.

La Cour de cassation juge depuis plus de vingt ans que la réglementation française sur les agents commerciaux (art. L.134-1 et suivants) n’est pas une loi de police. Cette solution s’applique aux mandants étrangers établis aussi bien en dehors de l’UE que dans l’UE.

Cette position, plutôt à l’avantage du mandant, apparaît en décalage avec les règles posées par la CJUE:

dans le cas d’une relation entre un agent établi dans l’UE et un mandant établi en dehors de l’UE, la CJUE a jugé que l’agent commercial qui avait saisi une juridiction d’un Etat membre de l’UE peut prétendre à la protection de la Directive de 1986, même si le contrat est soumis au droit d’un Etat non membre de l’UE (CJUE, 9/11/2000, affaire C 381/98, Ingmar);

en ce qui concerne une relation entre un agent basé dans l’UE et un mandant établi dans un autre Etat membre de l’UE, la CJUE a jugé que la loi d’un Etat membre qui met en œuvre la Directive de 1986, choisie par les parties, peut être écartée par la loi de police du pays du juge saisi si celui-ci constate que le législateur de son Etat a estimé « crucial » d’accorder à l’agent commercial une protection allant au-delà de celle recherchée par ladite Directive, compte tenu de la nature et de la finalité de telles dispositions impératives (CJUE, 17/11/13, affaire C 184/12, Unamar).

Il semble clair que pour les tribunaux français, la loi française qui a transposé la Directive de 1986 n’exige pas une protection spéciale allant au-delà de celles prévues par la Directive et ne peut donc pas ignorer une autre loi européenne transposant la même Directive. Toutefois, le mandant étranger aura intérêt, pour éviter tout risque d’application d’une loi de police française, non seulement à soumettre la convention à une loi étrangère mais aussi à stipuler soit une clause attributive de compétence au profit d’un juge étranger soit une clause compromissoire.

Clauses de règlement des litiges dans les contrats d’agence en France

Clause attributive de juridiction

Un contrat d’agence internationale peut stipuler une clause de compétence au profit d’une juridiction étrangère et ce, quel que soit le choix fait par les parties (y compris le tribunal d’un Etat tiers aux pays des deux parties). Dans un contrat international, la clause attributive de juridiction est valable même avec une personne physique qui n’a pas la qualité de commerçant.

Sur le plan formel, il est conseillé que les contrats d’agence commerciale internationale stipulent expressément une clause attributive de juridiction. Il est également possible de stipuler une clause de compétence asymétrique par laquelle une juridiction est déterminée comme étant exclusive pour les deux parties mais où une partie se réserve le droit de porter l’affaire devant une autre juridiction (cette clause est valable à condition que l’option soit mentionnée en faveur d’une juridiction déterminée). Il est préférable d’indiquer expressément que la compétence est accordée à titre exclusif. Il est conseillé d’inclure dans le champ d’application de la clause les litiges fondés sur la responsabilité civile délictuelle et dans le domaine du droit de la concurrence, ainsi que les hypothèses de pluralité de défendeurs, d’appel en garantie et de référé.

Les juges français respectent la clause de compétence stipulée en faveur des juridictions étrangères, même si des lois de police françaises sont potentiellement concernées.

Il convient de préciser que les règles de compétence du règlement Bruxelles I bis s’appliquent également, pour cette question spécifique, aux contrats conclus avec (ou entre) des contractants établis en dehors de l’Union européenne dès lors que la clause attribue une compétence au juge d’un état membre de l’UE.

Si les parties ne stipulent pas de clause de compétence au profit d’une juridiction déterminée, la compétence du juge saisi sera appréciée au regard des règles de compétence du pays de ce juge. En ce qui concerne la compétence du juge français, les règles déterminant la compétence internationale diffèrent selon le lieu d’établissement du cocontractant de la partie française: si le défendeur est établi dans l’UE, le juge fera application du Règlement CE Bruxelles I bis et si le défendeur n’est pas établi dans l’UE , il fera application de la convention bilatérale (ou multilatérale) concernée ou à défaut, des règles standard françaises de compétence internationale. Toutefois, les règles de compétence sont plus ou moins les mêmes: (i) le tribunal du lieu du domicile ou du siège social du défendeur et (ii) celui du lieu d’exécution du contrat d’agence.

Clause compromissoire

Un contrat d’agent international peut également stipuler une clause compromissoire, qui sera valable même si l’agent n’est pas une personne morale mais une personne physique, et même s’il n’est pas commerçant.

Les juges français reconnaissent le principe de validité des clauses d’arbitrage et déclinent leur compétence (sauf si la clause d’arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable), mais peuvent néanmoins accorder des mesures provisoires ou conservatoires, y compris un paiement partiel sur une créance invoquée par l’une des parties (« référé provision » si en outre l’urgence est prouvée), tant que l’arbitrage n’a pas commencé. En pratique, les contrats d’agence ne prévoient pratiquement jamais de clauses d’arbitrage, qu’elles soient ad hoc ou qu’elles renvoient à un centre d’arbitrage, tel que la CCI.

Reconnaissance d’une décision judiciaire ou arbitrale rendue à l’étranger

Un jugement rendu par un tribunal d’un autre Etat membre de l’Union européenne sera reconnu et exécuté en France, sans formalité depuis l’entrée en vigueur du Règlement CE Bruxelles I bis. Pour plus d’informations sur l’exécution et les recours possibles en vertu du Règlement CE Bruxelles I bis, voir le chapitre de guide Legalmondo « Agent Commerciaux » sur le droit communautaire (et le guide Legalmondo « exequatur des jugements et sentences arbitrales »). Il est important de rappeler à cet égard qu’au stade de l’exécution en Europe, le Règlement CE Bruxelles I bis s’applique à toute décision rendue par un autre juge de l’UE, quel que soit le fondement de sa compétence internationale (règles de l’UE ou nationales).

Un jugement rendu par un tribunal d’un Etat n’appartenant pas à l’Union européenne sera reconnu et exécuté en France dans les conditions et selon la procédure prévues par la convention bilatérale existant éventuellement avec ce pays tiers, et à défaut, selon les conditions de droit commun posées par la jurisprudence française en la matière: absence de violation d’une règle de compétence exclusive reconnue par les juridictions françaises, absence de violation de l’ordre public international de fond et de procédure et absence de fraude.

Les sentences arbitrales rendues à l’étranger sont largement reconnues et déclarées exécutoires en France. L’appel de la décision qui accorde la reconnaissance ou l’exécution n’est ouvert que dans les cas suivants: 1° Si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle ou expirée; 2° Si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné ; 3° Si l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée; 4° Lorsque le principe de la contradiction n’a pas été respecté; et 5° Si la reconnaissance ou l’exécution sont contraires à l’ordre public international.

Des saisies conservatoires de biens peuvent toutefois être effectuées avant l’octroi de l’exequatur.

Comment mettre fin à un contrat d’agence en France?

Un contrat d’agent commercial peut être conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée. Si les parties poursuivent un contrat à durée déterminée qui ne comporte pas de clause de tacite reconduction, ce contrat se poursuivra pour une durée indéterminée.

Le contrat d’agence commerciale à durée indéterminée peut être résilié à tout moment, sans motif particulier. La loi sur les agents commerciaux impose un délai de préavis minimum devant être respecté: un mois pour une résiliation la première année, deux mois la deuxième année et trois mois la troisième année et les années suivantes. Le même préavis minimum doit être respecté lorsque l’une des parties à un contrat à durée déterminée notifie son opposition au renouvellement automatique.

Le non-respect d’un préavis expose la partie qui résilie à payer des dommages-intérêts en fonction de la durée du préavis non accordé. Il convient de noter que l’article L.442-1. II (ex 442-6.1 5°) du Code de commerce sanctionnant la rupture dite brutale (voir notre post sur le blog Legalmondo à ce sujet) ne s’applique pas au contrat d’agence commerciale (Cass. Com 3 avril 2012, n°11-13.527), mais s’applique au contrat de mandat d’intérêt commun dans la mesure où il n’y a pas de règle particulière de préavis applicable à ce type de contrat.

La rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée qui n’est pas conforme aux termes du contrat ou qui n’est pas justifiée par une faute de l’autre partie, permettra à la victime d’obtenir des dommages et intérêts calculés sur la base du temps restant à courir jusqu’à la fin du contrat (outre l’indemnité légale de fin de contrat). Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que « la rupture du contrat d’un agent commercial, même à durée déterminée, ouvre droit à la réparation du préjudice résultant de la perte pour l’avenir des revenus tirés de l’exploitation de la clientèle commune, alors que le caractère anticipé de cette rupture ouvre droit à la réparation du préjudice résultant de la perte des commissions jusqu’à la date prévue par la convention » (Cass.com., 23 avril 2003, n°01-15.639).

Des exemples de « justes motifs » justifiant une résiliation anticipée du contrat d’agence (par le mandant ou l’agent) selon la législation et la jurisprudence

Les tribunaux ont jugé que la résiliation anticipée d’un contrat d’agence est possible:

par le mandant lorsque l’agent (i) représente des produits concurrents sans l’autorisation de son mandant ou (ii) néglige de prospecter la clientèle;
par l’agent lorsque le mandant (i) ne paie pas la commission due ou (ii) modifie unilatéralement le taux ou la base de la commission.

Le fait de ne pas atteindre un objectif de vente peut-il être considéré comme un juste motif de résiliation?

La non-atteinte d’objectifs ou de quotas contractuels est considérée comme un manquement autorisant le mandant à résilier par anticipation un contrat à durée déterminée sans dommages et intérêts pour rupture abusive (et fortiori, résilier un contrat à durée indéterminée). Toutefois, la jurisprudence française considère que la non-atteinte de l’objectif minimum n’est pas qualifiée de « faute grave »; par conséquent, le mandant qui résilie un contrat pour non-atteinte de l’objectif minimum devra payer l’indemnité légale de fin de contrat.

Indemnité de fin de contrat pour les contrats d’agence en France

L’indemnité de fin de contrat due à l’agent est traitée différemment selon qu’il s’agit d’un agent commercial ou d’un mandataire d’intérêt commun.

Le contrat d’agence commerciale

Principe de l’indemnité de fin de contrat

Si le contrat est soumis au droit français, l’indemnité est imposée par l’article L.134-12 du Code de commerce (et l’art. 17.3 de la Directive de 1986). Aucune disposition contraire ne peut s’opposer au principe de cette indemnité ni en limiter par avance le montant.

L’indemnité est due à la fin du contrat (la jurisprudence ne fait pas de distinction entre la fin d’un contrat à durée indéterminée et le terme d’un contrat à durée déterminée, même si cela semble contraire au texte de la Directive de 1986). L’indemnité n’est pas due dans les cas suivants:

l’agent commercial a mis fin à son contrat, sauf si cette fin est justifiée par une faute préalable du mandant (ex.: non-paiement des commissions) ou est due à l’âge, l’infirmité, la maladie ou le décès de l’agent;
la fin du contrat est causée par une faute grave de l’agent commercial;
l’agent commercial a cédé son contrat – avec l’accord du mandant – à un tiers.

Il convient de noter que l’exception d’infirmité, d’âge, de maladie ou de décès ne concerne que l’agent commercial, personne physique, qui a contracté avec le mandant. Cette possibilité disparaît lorsque l’agent commercial est une société qui contracte avec le mandant.

Si l’agent commercial refuse de renouveler son contrat lorsque le mandant le lui propose, l’indemnité de fin de contrat ne sera pas due. En effet, la Cour de cassation refuse d’accorder une indemnité de fin de contrat à un agent qui refuse de renouveler son contrat lorsque le mandant le lui propose (Cass.com., 29 juin 2010, n°09-68.160).

En ce qui concerne l’indemnité de cessation d’activité des sous-agents, la CJUE a jugé que l’indemnité normalement due par l’agent à ses sous-agents pouvait être ignorée, au nom de l’équité, en particulier dans le cas où le sous-agent poursuit son activité avec le mandant. Ce principe d’équité et une lecture plus rigoureuse de la Directive de 1986 (art. 17.3) devraient également conduire à conclure qu’un agent dont le sous-agent poursuit directement la relation avec son (ancien) mandant ne peut pas inclure la part qui devrait revenir à son propre sous-agent dans la base de l’indemnité de cessation d’activité demandée au mandant.

Le droit à l’indemnité de l’agent commercial devient caduc s’il ne la réclame pas, par tout moyen (généralement par lettre recommandée avec accusé de réception), dans un délai d’un an à compter de la fin de son contrat. Ce délai de forclusion est indépendant, en droit français, de la prescription du droit d’agir en justicequi est de cinq ans à compter de la fin du contrat et qui est interrompue par une procédure judiciaire.

La faute grave exclut l’indemnité de rupture

La faute grave est interprétée strictement par la jurisprudence comme une faute d’une gravité telle qu’elle empêche le maintien de la relation contractuelle.

La Cour de cassation considère que la faute grave peut être:

le fait pour l’agent de ne pas informer le mandant de son changement d’actionnaire, ou de son changement de dirigeant;
la violation d’un engagement de non-concurrence;
le manquement à l’obligation de loyauté de l’agent (Cass.com., 29 juin 2022, n°20-13.228);
l’inexécution du contrat dans les règles de l’art en négligeant la prospection de la clientèle (Cass.com., 10 juillet 2007, n°06-13.975);
le versement d’une double commission au détriment du mandant (Cass.com. 20 septembre 2016, n°15-12.994).

Ainsi, toutes les violations d’un contrat ne sont pas automatiquement considérées comme des fautes graves. Par exemple, le non-respect d’un objectif de chiffre d’affaires généré par l’agent n’est pas en soi une faute grave, mais c’est le cas de la violation d’un engagement de non-concurrence, de l’abandon de la mission ou du dénigrement du mandant. Même si les tribunaux considèrent ne pas être liés par une définition contractuelle de la faute grave, il pourrait être utile de préciser quel manquement pourrait autoriser le mandant à résilier le contrat pour une faute dite grave.

La définition de la faute grave amène également les tribunaux à considérer que si le mandant a accordé (pour des raisons de conciliation, de respect du contrat ou de faiblesse) un préavis de résiliation, la faute à l’origine de cette résiliation peut ne pas être considérée comme une faute grave. En d’autres termes, résilier pour faute grave implique de résilier sans préavis.

Le mandant doit donc être très prudent dans la gestion de la résiliation du contrat d’agence en ce qui concerne le moment de la résiliation et sa notification.

Tout d’abord, la faute de l’agent commercial doit être invoquée par le mandant dans la lettre de rupture adressée à l’agent. La Cour de cassation (16 novembre 2022, n°21-17.423, aff. Acopal) a précisé qu’une faute grave de l’agent non mentionnée par le mandant dans sa lettre de rupture ne peut être invoquée ultérieurement pour refuser le droit à l’indemnisation. Ainsi, même la découverte, après la notification de la résiliation, d’une faute commise par l’agent ne peut priver ce dernier de son droit à indemnisation puisque c’est la lettre de résiliation qui verrouille en quelque sorte les motifs invoqués par le mandant et donc les conditions d’attribution ou de refus d’indemnisation.

En outre, la Cour de cassation a également décidé (16 novembre 2022, n° 21.10.126, aff. SBA Vins) que si l’agent notifie, le premier, la fin du contrat, en prouvant que cette fin est justifiée par une faute antérieure du mandant, son droit à l’indemnité de fin de contrat sera acquis, même si le mandant réussit ensuite à prouver que l’agent a commis une faute grave (mais le mandant aura droit à des dommages-intérêts). Cette jurisprudence donne une véritable prime tactique à celui qui prend, le premier, l’initiative formelle de notifier la fin du contrat d’agence.

Montant de l’indemnité de fin de contrat

Si la Directive communautaire de 1986 et l’article L. 134-12 du Code de commerce posent clairement un principe de réparation du préjudice (réellement) subi par l’agent commercial, la jurisprudence française fixe très largement le quantum de la réparation à un montant quasi forfaitaire de deux années de la rémunération brute versée à l’agent calculée sur la moyenne des 36 derniers mois précédant la fin effective du contrat, sans exiger de l’agent qu’il prouve la réalité de son préjudice, ni le lien de causalité entre la fin du contrat et son préjudice. Si le contrat a duré moins de deux ans, l’indemnisation sera prorata temporis.

L’assiette de l’indemnisation est constituée par l’ensemble des sommes versées à l’agent, y compris la rémunération des services accessoires (et même le remboursement des frais). La jurisprudence ne distingue pas non plus traditionnellement entre les commissions versées pour des opérations avec des clients préexistants et celles qui n’existaient pas; mais il pourrait être judicieux d’annexer au contrat la liste des clients préexistants et leur chiffre d’affaires pour caractériser une éventuelle défaillance de l’agent. En effet, il semble que certains tribunaux ne veuillent pas s’en tenir à ce forfait de deux ans et veuillent évaluer le préjudice réel subi par l’agent. Ainsi, une Cour d’appel a jugé que « l’indemnité de fin de contrat est destinée à compenser pour l’agent commercial la perte des revenus futurs tirés de l’exploitation de la clientèle. Le quantum de l’indemnité n’étant pas réglementé, il convient d’en déterminer le montant en fonction des circonstances particulières de l’espèce, même s’il existe un usage reconnu d’accorder l’équivalent de deux années de commission, qui ne lie pas le juge » (Cour d’appel de Poitiers, 12 déc. 2023, n°23/00726). De même, la Cour d’appel de Versailles a jugé que l’indemnité basée sur deux années de commission ne devait pas être réglée à l’agent commercial lorsque le mandant a lui-même fourni la base de clientèle (Versailles, 11 janvier 2024).

Si une faute ou un manquement de l’agent n’est pas considéré comme une faute grave, elle peut cependant constituer une faute (simple) engageant la responsabilité de l’agent et autorisant le mandant à obtenir des dommages et intérêts qui pourront alors être compensés avec l’indemnité de fin de contrat.

La Cour de cassation a aussi rappelé à l’inverse que le « cumul » est possible: lorsque le mandant prouve une faute grave commise par l’agent, cette faute grave non seulement exclut le droit à l’indemnité de fin de contrat, mais autorise le mandant à demander des dommages et intérêts à l’agent pour l’indemniser du préjudice qu’il a subi (19 octobre 2022, ch. com. N°21-20. 680, aff. VG Sport).

Bien que le mandant ne puisse valablement limiter le montant de l’indemnité à l’avance, il peut utiliser un autre moyen: le contrat peut stipuler que la mise à disposition par le mandant de sa propre base de données clients (préexistants) au profit de l’agent commercial, donnera lieu à une rémunération due au mandant, mais dont le paiement par l’agent est reporté à la fin du contrat. Dans ce cas, cette somme pourra se compenser (totalement ou partiellement) avec le montant de l’indemnité de fin de contrat réclamée par l’agent. La jurisprudence a validé cette pratique à plusieurs reprises. Par exemple, en 2012, la Cour de cassation a jugé que ce type de clause est valable si elle n’a pas pour objet de limiter le montant de l’indemnité de fin de contrat (Cass.com., 21 févr. 2012, n°11-13.395). Plus récemment, la cour d’appel a jugé que ce type de clause est licite au regard des règles de droit commun et ne fait pas obstacle au caractère d’ordre public des règles applicables à l’agence commerciale (Cour d’appel de Pau, 23 nov. 2021, n°19/03937).

Le mandataire d’intérêt commun

Le mandataire d’intérêt commun a également droit à une indemnisation, mais ses droits sont plus limités, voire précaires. Avant tout, ce droit à l’indemnité n’est pas d’ordre public et peut donc être exclu ou modifié par le contrat. L’indemnité de fin de contrat ne sera pas due à ce mandataire si le contrat est résilié pour juste cause. La notion de faute grave n’est pas exigée ici. Le montant de l’indemnité est généralement calculé de la même manière que pour l’agent commercial.

Un agent commercial peut-il être considéré comme un « établissement permanent » d’une société principale étrangère du point de vue du droit fiscal? A quelles conditions?

Un agent commercial effectuant des opérations en France pour le compte d’une société étrangère ne sera pas considéré par l’administration fiscale française comme l’établissement stable de cette société.

Selon l’article 5 §. 6 du modèle de convention de l’OCDE « Une entreprise n’est pas considérée comme ayant un établissement stable dans un État contractant du seul fait qu’elle y exerce son activité par l’entremise d’un courtier, d’un commissionnaire général ou de tout autre agent jouissant d’un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité ».

Autres particularités

Le contrat d’agent doit bien entendu prévoir la nature et le contenu de la mission de l’agent, les droits et obligations des deux parties ainsi que certaines obligations permettant un juste équilibre entre les parties, telles que, par exemple, les engagements en matière de chiffre d’affaires, les obligations de déclaration et la collecte et le transfert de données à caractère personnel. En principe, les parties sont libres d’organiser leur relation, sous réserve toutefois des dispositions qui régissent le statut d’agent commercial, dans le Code de commerce, ou plus largement le contrat, dans le Code civil.

Les dispositions les plus sensibles à anticiper en droit français sont les suivantes:

L’agent commercial a une obligation de rendre compte qui, en matière internationale, doit le conduire à informer scrupuleusement son mandant étranger. Il est donc conseillé de préciser clairement les rubriques du rapport d’information souhaité par le mandant et la périodicité de celui-ci;
Le Code civil a introduit depuis 2016 (art. 1195) la possibilité pour les parties à un contrat de le renégocier, si pour une partie l’exécution de ses obligations devenait excessivement onéreuse et alors qu’elle n’avait pas accepté d’assumer les risques d’un tel changement de circonstances (voir notre post sur le blog Legalmondo). A défaut d’accord entre les parties, celles-ci peuvent saisir le juge d’une demande de rééquilibrage du contrat ou de résiliation. Cet article n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent l’exclure ou en limiter la portée;
Le droit français impose au mandant de payer une commission au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel la commission a été acquise. Selon le Code de commerce, la commission est acquise dès que le commettant a livré ou dès que son client a payé le prix d’achat. Le contrat précisera que le droit à la commission n’est acquis qu’au moment du paiement du prix et au prorata de l’encaissement.
L’article L.134-7 du Code de commerce prévoit que l’agent commercial a droit à des commissions après la fin du contrat dans les deux cas suivants:
lorsque l’ordre du tiers a été reçu par le mandant avant la fin du contrat d’agent, quelles que soient les dates de réalisation de la vente et de paiement du prix;
lorsque l’opération est conclue entre le mandant et son client dans un délai « raisonnable » après la fin du contrat d’agent et à condition que l’opération soit principalement due à l’activité de l’agent pendant le contrat (ce qui peut être présumé lorsqu’il était exclusif ou bénéficie de l’article L134-6).

Cependant, l’article L.134-7 n’est pas d’ordre public, il peut donc être aménagé ou exclu par le contrat.

Summary: If you are an entrepreneur, you know that in Spain at the end of an agency contract you will probably have to pay your agent a client indemnity. Is it possible to get rid of it? This is the big question we tried to answer in a previous post.

And now the question is: is it possible to pay it in advance (e.g. as a part of the commission)? And if we do it and, in the end, we didn’t owe it, can we get the money back? In Spain, the courts have answered in the affirmative. But beware: there are conditions. Let’s go into detail.

We already know: upon termination of an agency contract, the principal must normally pay the agent a client indemnity if he has increased the number of clients or operations with pre-existing clients, and if his activity can continue to produce advantages for the employer. Is it possible to pay it in advance?

Spanish courts seem to accept such an advance, but it is necessary to be very attentive to how the clause is drafted. Some rulings help us to understand it better.

The Seville Court of Appeal (24 January 2019) analysed the payment of part of the commission on account of such indemnity. And it considered that if it had been paid, this amount had to be deducted from the indemnity; and if it had not been paid, it had to be paid in full. The Madrid Court (22 November 2017) had reached the same conclusion and with a similar agreement.

The Valladolid Court (4 February 2019) also did not oppose an advance payment of indemnity for clientele. It only required that the clause was clear, that it was actually paid and as an advance payment of such compensation and not for any other reason.

The Court of Navarra (12 November 2004) confirmed that what was relevant was the clarity of the clause, although it rejected it because in drafting it, the elements that make up such indemnity were not taken into account: bringing in new clients or a significant increase in operations with pre-existing ones, nor that such activity could continue to produce substantial advantages for the employer.

Finally, the Barcelona Court of Appeal (28 June 2019) did not dispute the validity of the advance payment either. What is more, it admitted the possibility that once paid it would have to be returned if the indemnity was not appropriate.

In summary and by way of conclusion

The courts seem to admit the prepayment of the customer indemnity and that what has been paid can be deducted from a future indemnity. However, the clause must be very clear and respect the legal requirements (new or increased customers and the possible continuity of the advantages for the employer) since, in case of doubt, it will probably be rejected.

And on one occasion, the possibility of recovering the advance payment has even been admitted if in the end there was no indemnity obligation and it had been clearly agreed.

So: if you are an entrepreneur and need to draft an agency contract in Spain, consider this possibility, study it, and get advice from someone who can prepare a good clause for you.

Summary

Egypt aims to be Africa’s first green hydrogen producer by incentivizing companies to invest in the sector. Collaborative efforts with Germany and European companies are underway to enhance hydrogen projects and transport. Incentives include financial subsidies, tax exemptions, and administrative advantages, contingent on project conditions like commissioning, foreign funding, local materials use, and community development.

What is the status of green energy in Egypt and what role does green hydrogen play in this?

It is currently estimated that Egypt has the potential to generate 350 GW of wind energy and about 650 GW of solar energy per year, as per the Minister of Electricity and Renewable Energy’s (Mohamed Shaker El-Marqabi) declaration. As part of its National Climate Strategy 2050, Egypt has set itself the goal of reducing its carbon emissions, promoting the use of renewable energy sources and using alternative forms of energy, including green hydrogen. The importance the Egyptian government attaches to green hydrogen is evident, not least with the recent cabinet meeting on 17^th of May 2023.

With a view to becoming the first African country to produce green hydrogen, new incentives for green hydrogen and derivatives projects were presented at the cabinet meeting. Based on an investment of 13 billion USD, the legal and financial benefits (new incentive package) that companies in this field can benefit from in the future were presented.

What agreements exist between Egypt and third countries to promote green hydrogen?

Agreement between Egypt and Germany on green hydrogen

The new incentive package was preceded by a meeting between the German-Egyptian Partnership for Green Hydrogen Projects committee and Egyptian officials on the 14^th of March 2023. This resulted in a joint roadmap for supporting hydrogen production companies and promoting hydrogen transport and marketing. At this meeting, it was decided that the parties, the Egyptian Minister of International Cooperation (Rania Al-Mashat) and the Egyptian Minister of Public Enterprises (Mahmoud Esmat), will establish a platform to promote the use of green hydrogen.

At the above-mentioned meeting, Egypt and Germany signed two Memoranda of Understanding (MoU) to enhance cooperation in the field of green hydrogen.

The Egyptian Government also recently signed other MoUs with seven European leading companies and global alliances to produce new and renewable energy, to establish green hydrogen production complexes in Ain Al-Sokhna and the Red Sea Governorate.

The German-Egyptian cooperation in the field of green hydrogen follows Egypt’s goal to establish itself as a hub for producing green hydrogen.

Agreement between Egypt and third countries on green hydrogen

Egypt has also partnered with the European Union to advance green hydrogen production. Furthermore, in 2022, on the occasion of COP27, Egypt signed a series of MoUs with several international organisations to engage foreign investment in green hydrogen production and make Egypt a transit route for clean energy to Europe.

MoUs with global companies and alliances have defined the Red Sea Governorate as the location where green hydrogen projects will be carried out in the future.

Are there investment incentives for the production of green hydrogen in Egypt?

In the cabinet meeting of 17^th of May 2023, the Egyptian Prime Minister Mustafa Madbuli stated that Egypt was offering the « largest » package of investment incentives and facilitations to companies wishing to invest in green hydrogen production projects in Egypt. He further announced the formation of a working group composed of representatives of the authorities involved to elaborate these investment incentives.

The statement indicated that companies involved in green energy projects in Egypt will benefit from incentives set out in the Law drafted in the cabinet meeting of 17^th of May 2023 and Investment Law No. 72 of 2017. This targets companies involved in the « production, storage and export of green hydrogen ».

What investment incentives for the production of green hydrogen in Egypt are provided for in the draft Law of 17^th of May 2023?

Financial incentives

Investments in the green hydrogen sector are subsidised in the amount of 33 % to 55 % of the income tax payable. The Ministry of Finance pays the subsidy within 45 days after the deadline for filing the tax return. The subsidy itself is not taxable. The exact conditions for the payment of the subsidy are still to be determined by the Cabinet.

All machinery, equipment, materials, consumables and vehicles (except private vehicles) used in green hydrogen and derivative projects are exempt from VAT.

No VAT is levied on exports of green hydrogen and its derivatives.

The Ministry of Finance pays most of the duties and certification costs associated with setting up the business and all import duties on imported goods used by the establishment. Further, it pays the taxes that would have been levied on the real estate used for the activity, if any.

Administrative incentives

Projects in the field of green hydrogen or its derivatives benefit from the so-called golden licence, as it is called in the Investment Law No. 72 of 2017.

All raw materials, spare parts and vehicles required for operations can be freely imported or exported directly or through distributors without the need for registration in the Importers’ Register.

The incentives apply to projects and their extensions throughout the contract period if the project agreements are concluded within a maximum of 7 years from the date of commercial commissioning.

Requirements

The investment incentives apply when:

the project is commissioned within 5 years of the signing of the project agreement
at least 70 % of the investment costs come from foreign funds
at least 20 % of the locally used materials originate from Egypt
training programmes are set up for local workers and know-how is shared
the project company draws up a development plan for the communities in which it will operate

What investment incentives for the production of green hydrogen in Egypt are provided for in the Investment Law No. 72 of 2017?

The tax incentives granted under the Investment Law No. 72 of 2017 provide for special, general and additional incentives.

Special incentives

These are tax reductions limited to 7 years for projects that are started within 3 years (extendable to 6 years) after the provisions of the Law No. 72 of 2017 came into force (i.e. by October 2023). The investment costs consist of equity capital, long-term loans to finance the construction of the project’s movable and immovable assets, and working capital. The tax base is the taxable net profit, which is taxed at the following rates:

1) Tax exemption on 50 % of the investment costs for the implementation of a project in geographical locations with the greatest development needs (underdeveloped locations) designated by the Central Agency for Public Mobilization and Statistics (CAPMS)

The law identifies these sites as “Zone A”. According to the implementing regulations, “Zone A” includes:

the Suez Canal Economic Zone
the Golden Triangle Special Economic Zone
the New Administrative Capital Zone
the south of Giza province
the provinces of Port Said, Ismailia and Suez (east of the canal) connected to the Suez Canal.
border provinces, including Red Sea province south of Safaga
the provinces in upper Egypt
other areas in greatest need of development (to be determined by the Prime Minister)

2) Tax exemption on 30 % of the investment costs of a project located in the remaining geographical areas outside “Zone A”, referred to as “Zone B”, and operating in certain sectors.

This includes projects that:

are active in the field of renewable energies
export their products outside Egypt
be carried out by a small or medium-sized (SME)

General incentives

Parallel to the special investment incentives, general investment incentives also apply. For example, projects are exempt from certain administrative requirements and fees for a period of 5 years from the date of their registration in the commercial register. Furthermore, temporary duty-free imports and exports are possible.

Additional incentives

Additional investment incentives may also be granted by decision of the Council of Ministers:

special customs offices for the export or import of the investment project
bearing of the value of the utility supply (such as electricity and water supply) of the property intended for the investment project or part thereof by the State
partial bearing of the costs of a technical training programme for employees by the State
reimbursement of half of the value of the land allocated for industrial projects, provided that the activity was started within two years of the transfer of the land
free allocation of land for certain strategic activities
under certain conditions, granting of a general permit for the construction, operation and management of the project as well as for the provision of the land required for this purpose. This permit shall also be deemed to be a building permit and shall be effective in its own right without any further action being required. In December 2022, the Egyptian Cabinet granted general approval for several projects.
incorporation shares of capital companies subject to the Investment Law No. 72 of 2017 may be traded during the first two fiscal years of the company, subject to the approval of the competent Minister
simplified acquisition of real estate, provided it is used for the project

Takeaways

Egypt’s Green Hydrogen Drive: Egypt is strategically embracing green hydrogen production as a pivotal element of its renewable energy vision. The country’s ambitious goals and extensive incentives underscore its commitment to becoming a leading player in the global green energy landscape.
International Collaborations: Collaborations with Germany and European partners highlight Egypt’s proactive approach to international cooperation in advancing green hydrogen technologies. Memoranda of Understanding and joint roadmaps are facilitating knowledge exchange and investments for robust hydrogen projects.
Comprehensive Incentive Framework: Egypt’s multifaceted incentive framework, including financial subsidies, tax exemptions, and administrative benefits, showcases the government’s determination to attract investments in green hydrogen production. Stringent conditions for benefiting from these incentives emphasize the nation’s dedication to sustainable practices and local community development.

Quand un contrat d’agence doit-il être considéré comme « international »?

Conformément aux règles de droit international privé applicables en Italie (Art.1 Reg. 593/08 « Rome I ») un contrat est considéré comme « international » en présence de « situations impliquant un conflit de lois ».

Les situations qui impliquent le plus souvent un conflit de lois dans les contrats d’agence – les rendant « internationaux » – sont (i) le siège du mandant étant situé dans un pays différent du pays du siège de l’agent ; ou (ii) le contrat étant exécuté à l’étranger, même lorsque les sièges du mandant et de l’agent sont tous deux situés dans le même pays.

Quand la loi italienne s’applique-t-elle à un contrat d’agence?

En vertu du règlement « Rome I », la loi italienne peut en principe s’appliquer à un contrat d’agence international (i) si elle est choisie par les parties comme la loi régissant le contrat (soit expressément, soit comme le permet l’article 3) ; ou (ii) en l’absence de choix de loi, lorsque l’agent a sa résidence ou son siège en Italie (selon le concept de « résidence » de l’article 19).

Quelles sont les principales réglementations des contrats d’agence en Italie?

La réglementation substantielle des contrats d’agence en Italie, en particulier en ce qui concerne la relation mandant-mandataire, se trouve principalement dans les articles 1742 à 1753 du Code civil. Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises après l’adoption de la directive 653/86/CE.

Quel est le rôle des conventions collectives?

Depuis de nombreuses années, les conventions collectives de travail (CCT) régissent également les contrats d’agence. Il s’agit d’accords conclus régulièrement entre les associations représentant les mandants et les mandataires dans différents secteurs (fabrication, commerce et plusieurs autres).

Du point de vue de l’efficacité juridique, une distinction peut être établie entre deux types de CBA, à savoir les CBA ayant force de loi (efficaces « erga omnes ») – dont les règles sont toutefois assez larges et ont donc un champ d’application limité – et les CBA de nature contractuelle (« di diritto comune ») qui ont été signés de temps à autre au fil des ans et ne sont censés lier que les mandants et les agents qui sont membres de ces associations.

En général, les CBA visent à mettre en œuvre les règles du code civil et celles de la directive 653/86. Cependant, les CBA contractuelles s’écartent souvent de ces règles, et certaines dérogations sont substantielles. Par exemple, les CBA permettent à un mandant de modifier unilatéralement le territoire de l’agent, les produits contractuels, la gamme de clients, la commission. Les CBA déterminent de manière partiellement différente la durée de la période de préavis lors de la résiliation d’accords à durée indéterminée. Les CBA ont leur propre calcul de la rémunération de l’agent pour la clause de non-concurrence post-contractuelle. Les CBA ont des règles particulières concernant l’indemnité de rupture.

En ce qui concerne plus particulièrement l’indemnité de résiliation du contrat, il y a eu de sérieux problèmes de conformité entre les CBA et la directive 653/86/CE. En effet, ces questions ne sont toujours pas résolues malgré certaines décisions de la CJUE, car la jurisprudence constante des tribunaux italiens maintient en vigueur les dispositions relatives à l’indemnité des CBA.

Selon la majorité des avis scientifiques et de la jurisprudence, le champ d’application géographique des CBA est limité au territoire italien.

Par conséquent, les CBA s’appliquent automatiquement aux contrats d’agence qui sont régis par le droit italien et sont exécutés par l’agent en Italie ; mais – dans le cas des CBA contractuels – à la condition supplémentaire que les deux parties soient membres d’associations qui ont conclu de tels accords. Selon certains spécialistes, il suffit que le mandant soit seul à être membre d’une telle association.

Toutefois, même en l’absence de ces conditions cumulatives, les CBA contractuels peuvent néanmoins s’appliquer s’ils sont expressément mentionnés dans le contrat d’agence, ou si leurs dispositions sont constamment respectées par les parties.

Quelles sont les autres exigences principales des contrats d’agence?

L’Enasarco

Enasarco est une fondation de droit privé auprès de laquelle les agents en Italie doivent être enregistrés conformément à la loi.

La Fondation Enasarco gère principalement un fonds de pension complémentaire pour les agents, ainsi qu’un fonds d’indemnité de fin de contrat, appelé « FIRR » (faisant référence à l’indemnité de fin de contrat calculée selon les critères établis par les CBA des différents secteurs).

En règle générale, le mandant d’un contrat d’agence « national » inscrit l’agent auprès de l’Enasarco et verse régulièrement des contributions aux deux fonds susmentionnés pendant toute la durée du contrat d’agence.

Cependant, alors que l’enregistrement et la contribution au fonds de pension sont toujours obligatoires car prévus par la loi, les contributions au FIRR ne sont obligatoires que pour les contrats d’agence qui sont régis par des CBA contractuels.

Quelles sont les règles applicables aux contrats d’agence internationaux?

En ce qui concerne l’enregistrement auprès de l’Enasarco, les dispositions légales et réglementaires ne sont pas aussi claires. Toutefois, des clarifications importantes ont été apportées par le ministère du Travail en 2013 en réponse à une question spécifique (19.11.13 n.32).

En faisant référence à la législation européenne (Règlement CE n.883/2004 modifié par le Règlement n.987/2009) le Ministère a indiqué que l’enregistrement auprès de l’Enasarco est obligatoire dans les cas suivants:

agents opérant sur le territoire italien, au nom et pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant un siège ou un bureau en Italie;
agents italiens ou étrangers opérant en Italie au nom et/ou pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant ou non un siège ou un bureau en Italie;
les agents résidant en Italie et exerçant une partie substantielle de leurs activités en Italie;
les agents ne résidant pas en Italie, mais ayant leur centre d’intérêt principal en Italie;
les agents opérant habituellement en Italie, mais exerçant leur activité exclusivement à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois.

Les règlements susmentionnés ne s’appliquent évidemment pas aux contrats d’agence qui doivent être exécutés en dehors de l’UE. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les traités internationaux qui lient les pays des parties prévoient l’application de la législation italienne en matière de sécurité sociale.

Chambre de commerce et registre des entreprises

Quiconque souhaite démarrer une activité d’agent commercial en Italie doit déposer un « SCIA » (avis certifié de début d’activité) auprès de la chambre de commerce compétente. La Chambre de Commerce inscrit ensuite l’agent au Registre des Entreprises si l’agent est organisé comme une entité commerciale, sinon elle inscrit l’agent dans une section spéciale de la « REA » (Liste des Informations Commerciales et Administratives) de la même Chambre (voir le décret législatif n.59 du 26.3.2010, mettant en œuvre la directive 2006/123/CE « Directive Services »).

Ces formalités ont remplacé l’ancienne inscription au registre des agents (« ruolo agenti ») qui a été supprimée par ladite loi. La nouvelle loi prévoit également un certain nombre d’autres exigences obligatoires pour les agents qui souhaitent commencer une activité. Ces exigences concernent la formation, l’expérience, le casier judiciaire vierge, etc.

Bien que le non-respect des nouvelles exigences en matière d’enregistrement n’affecte pas la validité du contrat d’agence, un mandant devrait néanmoins vérifier que l’agent italien est enregistré avant de le nommer, car il s’agit de toute façon d’une exigence obligatoire.

Lieu du litige (articles 409 et suivants du code de procédure civile)

En vertu de l’article 409 et suivants du Code de procédure civile, si l’agent exécute principalement ses obligations contractuelles en tant que personne physique même si elle est indépendante (agent dit « parasubordinato » c’est-à-dire « semi-subordonné ») – à condition que le contrat d’agence soit régi par les lois italiennes et que les tribunaux italiens soient compétents – tout litige découlant du contrat d’agence sera soumis au Tribunal du travail dans le district où l’agent est domicilié (voir article 413 du CPC) et la procédure judiciaire sera menée selon des règles de procédure similaires à celles applicables aux litiges liés au travail.

En principe, ces règles s’appliquent lorsque l’agent conclut le contrat en tant que personne physique ou entrepreneur individuel, alors que selon la majorité des spécialistes et de la jurisprudence, elles ne s’appliquent pas lorsque l’agent est une société.

Application des règles ci-dessus aux situations les plus courantes dans les contrats d’agence internationaux

Essayons maintenant d’appliquer les règles décrites jusqu’à présent aux situations les plus fréquentes dans les contrats d’agence internationaux, en gardant à l’esprit que les exemples ci-dessous sont de simples exemples, alors que dans le « monde réel », il faut vérifier soigneusement les circonstances de chaque cas spécifique.

Mandant italien et agent étranger – contrat à exécuter à l’étranger

La loi italienne: elle régit le contrat si elle est choisie par les parties, sans préjudice des règles d’ordre public (internationalement obligatoires) du pays où l’agent a sa résidence et exerce son activité, conformément au règlement Rome I.

Les CBAs: elles ne régissent pas automatiquement le contrat (parce que l’agent exerce à l’étranger) mais seulement lorsqu’elles ont été expressément mentionnées dans le contrat, ou appliquées de facto. Cela peut se produire de manière plus ou moins intentionnelle, par exemple lorsqu’un mandant italien utilise avec des agents étrangers les mêmes formulaires de contrat qu’avec des agents italiens, qui comportent généralement de nombreuses références aux CBA.

Enasarco: en général, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement ou de cotisation en faveur d’un agent non italien dont la résidence est à l’étranger et qui n’exerce ses fonctions contractuelles qu’à l’étranger.

Chambre de commerce: il n’y a pas d’obligation d’enregistrement dans les circonstances susmentionnées.

Règles de procédure (article 409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont correctement choisis comme juridiction pour tous les litiges, un agent étranger, même s’il s’agit d’une personne physique ou d’un entrepreneur individuel, ne peut pas profiter de cette disposition pour transférer l’affaire aux tribunaux de son propre pays. En effet, l’article 413 du code civil est une disposition nationale sur la compétence juridictionnelle qui présuppose que le siège de l’agent se trouve en Italie. En outre, les règles de compétence énoncées par la législation européenne devraient prévaloir, comme l’a jugé la Cour de cassation italienne et comme l’ont affirmé d’importants spécialistes.

Mandant étranger et agent italien – contrat devant être exécuté en Italie

La loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, même en l’absence de choix, en raison du fait que l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBAs: ceux qui ont force de loi (« erga omnes ») régissent l’accord, tandis que ceux qui ont une nature contractuelle ont peu de chances de s’appliquer automatiquement, car le mandant étranger n’est généralement pas membre de l’une des associations italiennes ayant signé un CBA. Toutefois, elles peuvent s’appliquer si elles sont mentionnées dans l’accord ou si elles sont appliquées de facto.

Enasarco: un mandant étranger doit enregistrer l’agent italien auprès de l’Enasarco. Le manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités et/ou des demandes de dommages et intérêts de la part de l’agent. En conséquence de cette inscription, le mandant devra cotiser à la caisse de sécurité sociale, mais il ne devrait pas être obligé de cotiser au FIRR (fonds pour l’indemnité de licenciement). Toutefois, un mandant qui verse régulièrement des contributions au FIRR, même si elles ne sont pas dues, peut être considéré comme ayant implicitement accepté les CBA comme applicables au contrat d’agence.

Chambre de commerce: l’agent italien doit être enregistré auprès de la Chambre de commerce et le mandant doit donc s’assurer que l’agent s’est conformé à cette exigence avant de conclure le contrat.

Règles de procédure (art.409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont compétents (que ce soit par choix des parties ou en tant que lieu d’exécution des services conformément au règlement 1215/12) et que l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel ayant un siège en Italie, ces règles doivent s’appliquer.

Mandant italien et agent italien – contrat à exécuter à l’étranger

Loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, en l’absence de choix, si l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBA: ils ne s’appliqueraient pas (puisque l’agent s’exécute à l’étranger), sauf s’ils sont expressément mentionnés dans l’accord, ou s’ils s’appliquent de facto.

Enasarco: selon l’avis du ministère du travail, l’enregistrement est obligatoire lorsque l’agent, bien qu’engagé pour travailler à l’étranger, a sa résidence et exerce une partie substantielle de son activité en Italie, ou a en Italie son centre d’intérêt, ou exerce à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois, à condition que les règlements de l’UE soient applicables. Dans le cas où le contrat d’agence doit être exécuté dans un pays non membre de l’UE, il faut évaluer de temps en temps si l’enregistrement est obligatoire.

Chambre de commerce: un agent ayant commencé son activité et établi en tant qu’entité en Italie est en principe obligé de s’enregistrer auprès de la Chambre de commerce.

Règles de procédure (articles 409 et suivants du CPC) : les règles s’appliquent si l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel basé en Italie et que la juridiction italienne est convenue.

Remarques finales

Nous espérons que cette analyse, bien que non exhaustive, pourra aider à comprendre les conséquences possibles de l’application du droit italien à un contrat d’agence internationale, et à faire des choix prudents lors de la rédaction du contrat. Comme toujours, nous recommandons de ne pas s’appuyer sur des formulaires de contrat standard ou des précédents sans avoir prêté l’attention nécessaire à toutes les circonstances de chaque cas.

Résumé

A la fin des contrats d’agence et de distribution, la principale source de conflit est l’indemnité de clientèle. La loi espagnole sur le contrat d’agence -comme la directive sur les agents commerciaux- prévoit que lorsque le contrat prend fin, l’agent aura droit, si certaines conditions sont remplies, à une indemnité. En Espagne, par analogie (mais avec des qualifications et des nuances), cette indemnité peut également être réclamée dans les contrats de distribution.

Pour que l’indemnité de clientèle soit reconnue, il est nécessaire que l’agent (ou le distributeur : voir ce post pour en savoir plus) ait apporté de nouveaux clients ou augmenté de manière significative les opérations avec les clients préexistants, que son activité puisse continuer à produire des bénéfices substantiels pour le commettant et qu’elle soit équitable. Tout cela conditionnera la reconnaissance du droit à l’indemnisation et son montant.

Ces expressions (nouveaux clients, augmentation significative, peut produire, avantages substantiels, équitable) sont difficiles à définir au préalable, c’est pourquoi, pour avoir du succès, il est recommandé que les demandes devant les tribunaux soient appuyées, au cas par cas, sur des rapports d’experts, supervisés par un avocat.

Il existe, du moins en Espagne, une tendance à réclamer directement le maximum prévu par la norme (une année de rémunération calculée comme la moyenne des cinq années précédentes) sans procéder à une analyse plus approfondie. Mais si cela est fait, il y a un risque que le juge rejette la requête comme non fondée.

Par conséquent, et sur la base de notre expérience, je trouve opportun de fournir des conseils sur la manière de mieux étayer la demande de cette indemnité et son montant.

L’agent/distributeur, l’expert et l’avocat devraient considérer les points suivants:

Vérifier quelle a été la contribution de l’agent

S’il y avait des clients avant le début du contrat et quel volume de ventes a été réalisé avec eux. Pour reconnaître cette compensation, il est nécessaire que l’agent ait augmenté le nombre de clients ou d’opérations avec des clients préexistants.

Analysez l’importance de ces clients lorsqu’il s’agit de continuer à fournir des prestations au mandant

Leur récurrence, leur fidélité (au mandant et non à l’agent), le taux de migration (combien d’entre eux resteront avec le mandant à la fin du contrat, ou avec l’agent). En effet, il sera difficile de parler de « clientèle » s’il n’y a eu que des clients sporadiques, occasionnels, non récurrents (ou peu) ou qui resteront fidèles à l’agent et non au mandant.

Comment l’agent opère-t-il à la fin du contrat?

Peut-il faire concurrence au commettant ou y a-t-il des restrictions dans le contrat ? Si l’agent peut continuer à servir les mêmes clients, mais pour un autre mandant, la rémunération pourrait être très discutée.

La rémunération est-elle équitable?

Examinez comment l’agent a agi dans le passé : s’il a rempli ses obligations, son travail lors de l’introduction des produits ou de l’ouverture du marché, l’évolution possible de ces produits ou services à l’avenir, etc.

L’agent perdra-t-il des commissions?

Ici, nous devons examiner s’il avait l’exclusivité ; sa plus ou moins grande facilité à obtenir un nouveau contrat (par exemple, en raison de son âge, de la crise économique, du type de produits, etc.) ou avec une nouvelle source de revenus, l’évolution des ventes au cours des dernières années (celles considérées pour la compensation), etc.

Quel est le maximum légal qui ne peut être dépassé?

La moyenne annuelle du montant perçu pendant la durée du contrat (ou 5 ans s’il a duré plus longtemps). Cela comprendra non seulement les commissions, mais aussi les montants fixes, les primes, les prix, etc. ou les marges dans le cas des distributeurs.

Enfin, il convient d’inclure tous les documents analysés dans le rapport d’expertise

Si cela n’est pas fait et qu’ils ne sont que mentionnés, cela pourrait avoir pour conséquence qu’ils ne soient pas pris en compte par un juge.

Consultez le guide pratique sur les agents de l’agence internationale

Pour en savoir plus sur les principales caractéristiques d’un contrat d’agence en Espagne, consultez notre Guide.

Summary – According to French case law, an agent is subject to the protection of the commercial agent legal status and therefor is entitled to a termination indemnity only if it has the power to negotiate freely the price and terms of the sale contracts. ECJ ruled recently that such condition is not compliant with European law. However, principals could now consider other options to limit or exclude the termination indemnity.

It is an understatement to say that the ruling of the European court of justice of June 4, 2020 (n°C828/18, Trendsetteuse / DCA) was expected by both French agents and their principals.

The question asked to the ECJ

The question asked by the Paris Commercial Court on December 19, 2018 to the ECJ concerned the definition of the status of the commercial agent who could benefit from the EC Directive of December 18, 1986 and consequently of article L134 and seq. of Commercial Code.

The preliminary question consisted in submitting to the ECJ the definition adopted by the Court of Cassation and many Courts of Appeal, since 2008 : the benefit of the status of commercial agent was denied to any agent who does not have, according to the contract and de facto, the power to freely negotiate the price of sale contracts concluded, on behalf of the seller, with a buyer (this freedom of negotiation being also extend to other essential terms of the sale, such as delivery or payment terms).

The restriction ruled by French courts

This approach was criticized because, among other things, it was against the very nature of the economic and legal function of the commercial agent, who has to develop the principal’s activity while respecting its commercial policy, in a uniform manner and in strict compliance with the instructions given. As most of the agency contracts subject to French law expressly exclude the agent’s freedom to negotiate the prices or the main terms of the sales contracts, judges regularly requalified the contract from commercial agency contract into common interest mandate contract. However, this contract of common interest mandate is not governed by the provisions of Articles L 134 et seq. of the Commercial Code, many of which are of internal public order, but by the provisions of the Civil Code relating to the mandate which in general are not considered to be of public order.

The main consequence of this dichotomy of status lays in the possibility for the principal bound by a contract of common interest mandate to expressly set aside the compensation at the end of the contract, this clause being perfectly valid in such a contract, unlike to the commercial agent contract (see French Chapter to Practical Guide to International Commercial Agency Contracts).

The decision of the ECJ and its effect

The ECJ ruling of June 4, 2020 puts an end to this restrictive approach by French courts. It considers that Article 1 (2) of Directive of December 18, 1986 must be interpreted as meaning that agents must not necessarily have the power to modify the prices of the goods which they sell on behalf of a principal in order to be classified as a commercial agent.

The court reminds in particular that the European directive applies to any agent who is empowered either to negotiate or to negotiate and conclude sales contracts. The court added that the concept of negotiation cannot be understood in the restrictive lens adopted by French judges. The definition of the concept of « negotiation” must not only take into account the economic role expected from such intermediary (negotiation being very broad: i.e. dealing) but also preserve the objectives of the directive, mainly to ensure the protection of this type of intermediary.

In practice, principals will therefore no longer be able to hide behind a clause prohibiting the agent from freely negotiating the prices and terms of sales contracts to deny the status of commercial agent.

Alternative options to principals

What are the means now available to French or foreign manufacturers and traders to avoid paying compensation at the end of the agency contract?

First of all, in case of international contracts, foreign principals will probably have more interest in submitting their contract to a foreign law (provided that it is no more protective than French law …). Although commercial agency rules are not deemed to be overriding mandatory rules by French courts (diverging from ECJ Ingmar and Unamar case law), to secure the choice not to be governed by French law, the contract should also better stipulate an exclusive jurisdiction clause to a foreign court or an arbitration clause (see French Chapter to Practical Guide to International Commercial Agency Contracts).
it is also likely that principal will ask more often a remuneration for the contribution of its (preexisting) clients data base to the agent, the payment of this remuneration being deferred at the end of the contract … in order to compensate, if necessary, in whole or in part, with the compensation then due to the commercial agent.
It is quite certain that agency contracts will stipulate more clearly and more comprehensively the duties of the agent that the principal considers to be essential and which violation could constitute a serious fault, excluding the right to an end-of-contract compensation. Although judges are free to assess the seriousness of a breach, they can nevertheless use the contractual provisions to identify what was important in the common intention of the parties.
Some principals will also probably question the opportunity of continuing to use commercial agents, while in certain cases their expected economic function may be less a matter of commercial agency contract, but rather more of a promotional services contract. The distinction between these two contracts must, however, be strictly observed both in their text and in reality, and other consequences would need to be assessed, such as the regime of the prior notice (see our article on sudden termination of contracts)

Finally, the reasoning used by ECJ in this ruling (autonomous interpretation in the light of the context and aim of this directive) could possibly lead principals to question the French case-law rule consisting in granting, almost eyes shut, two years of gross commissions as a flat fee compensation, whereas article 134-12 of Commercial code does not fix the amount of this end-of-contract compensation but merely indicates that the actual damage suffered by the agent must be compensated ; so does article 17.3 of the 1986 EC directive. The question could then be asked whether such article 17.3 requires the agent to prove the damage actually suffered.

Christian Montana

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